La Resolución de Calificación Ambiental (RCA) es un activo que puede caducar a los cinco años desde su obtención. Así lo instauró la gran reforma ambiental de 2010 y los primeros damnificados se verán en enero próximo. Estimaciones cautas cifran en, al menos, 1.000 los permisos que pueden vencer, con una gran preponderancia de proyectos ERNC.
Próximo a cumplirse cinco años desde la puesta en marcha de la reforma a la institucionalidad ambiental, el 26 de enero de 2015 puede marcar el fin para muchos proyectos de inversión que recibieron su aprobación, pero que todavía no inician su fase de construcción definitiva.
¿La razón? Ese día comienza a regir un concepto que será una preocupación más para los inversionistas: la caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA). En términos simples, la ley establece que si el titular de una iniciativa al quinto año desde recibida la RCA no está ejecutando el proyecto, su permiso será revocado. El primer turno será para los proyectos aprobados antes de la entrada en vigencia de la reforma, es decir, que al 26 de enero próximo cumplirán cinco años desde su visto bueno por parte de la autoridad.
Esta caducidad debe ser decretada por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), aunque es la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) la encargada de investigar y solicitar esta medida si el titular del proyecto no ha iniciado la “gestión, acto o faena mínima” de la iniciativa, como indica el reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
“Según el artículo 4 transitorio del Reglamento del SEIA, los titulares de proyectos calificados favorablemente con anterioridad al 26 de enero de 2010 y que no se hubiesen ejecutado tendrán hasta el 26 de enero de 2015 para acreditar ante el SEA el inicio de la ejecución de sus proyectos. Aquellos titulares que hayan dado cumplimiento a esa obligación no estarán afectos a la figura de la caducidad; quienes no lo hayan hecho sí. En consecuencia, tratándose de un mandato legal, la SMA verificará su cumplimiento a través de todos los mecanismos que su ley orgánica pone a su disposición”, explica la fiscal de la SMA, Dominique Hervé.
El número de afectados todavía no está claro, pero estimaciones preliminares público-privadas señalan que, al menos, 1.000 proyectos podrían ver cancelados sus permisos ambientales.
Hervé sostiene que del universo de las RCA aprobadas hasta ahora, es decir, unas 14.000 en total, alrededor de la mitad de ellas actualizó recientemente sus datos frente a la SMA, solicitud que hicieron desde esa repartición a comienzos de este año. Los cálculos de la entidad indican que al menos un 15% de quienes ya entregaron sus datos aún no ha iniciado la fase de construcción.
Sin embargo, la fiscal de la Superintendencia recalca que los titulares que no han informado el estado de su proyecto a la autoridad no están exentos de la revisión que haga la SMA. De esta manera, los posibles afectados pueden aumentar de manera exponencial.
Un ejemplo importante, dicen en el mundo empresarial, será la “limpieza” en el sector de las energías renovables, en donde los primeros proyectos obtuvieron permisos, pero muchos de ellos no contaban con el financiamiento para concretarlos. De acuerdo al último reporte del Centro de Energías Renovables (CER), hay 14.280 MW en ERNC calificados favorablemente, pero sin comenzar su construcción.
El director ejecutivo de la Asociación Chilena de Energías Renovables (Acera), Carlos Finat comenta que si bien el plazo de la caducidad está estipulado en la ley y es conocido por los desarrolladores, “nos preocupa que a semanas del plazo fijado por la ley, hasta el momento no se conozcan las ‘gestiones, actos o faenas mínimas’ que permitan constatar el inicio de la ejecución de cada proyecto y que, por lo tanto, permita que los proyectos que efectivamente se están llevando adelante no queden sujetos al riesgo de que se les cancele su respectiva RCA. Esperamos que esa información se conozca en los próximos días y que se cuente con el plazo necesario para que las empresas puedan preparar los antecedentes respectivos para constatarlos ante la autoridad del sector”.
Pese a la cercanía del plazo fatal, sólo seis titulares de proyectos se acercaron al SEA para regularizar su situación y evitar la caducidad del permiso, de acuerdo a información entregada por el propio Servicio al cierre de esta edición.
Para el socio de Baker&McKenzie y encargado del área ambiental del estudio, Rodrigo Benítez, lo “más razonable sería que los titulares se acercaran a la autoridad con antelación al 26 de enero, que es la fecha tope para los proyectos calificados previo al 2010, y pudieran determinar qué se les va a exigir. Es más, lo ilógico, a mi juicio, sería que a esta fecha aún no se hayan acercado”.
LAS RAZONES DE LA CADUCIDAD
La aplicación de esta norma tenía dos objetivos: evitar la especulación de proyectos, ya que la caducidad propiciaría la efectiva realización de la iniciativa y, segundo, asegurarse que la ejecución de la inversión se haga con el mismo contexto ambiental con el que fue calificado. “Las variables ambientales, las condiciones ambientales en virtud de las cuales fueron evaluados y calificados los proyectos pueden cambiar. Así, en base a esta consideración, el legislador quiso, por un lado, incentivar la construcción de proyectos y evitar la especulación. Existen muchos proyectos con Resolución de Calificación Ambiental que no se han construido. Ese fue el espíritu del legislador, que se plasma en esta institución en el artículo 25 ter de la Ley 19.300”, explica el ex director ejecutivo del SEA, Ricardo Irarrázabal.
La historia de la ley recuerda que algunos diputados pedían que la caducidad se declarara al tercer año de obtenidos los permisos ambientales si no se registraba la gestión, acto o faena mínima para iniciar la construcción de la iniciativa, lo que finalmente se aumentó a cinco años, considerando que, por ejemplo, proyectos mineros u otros de gran escala necesitan acabados estudios de ingeniería, incluso después de ser aprobado el Estudio de Impacto Ambiental (EIA).
LA DISCUSIÓN JURÍDICA
Si bien existe consenso entre los expertos sobre la pertinencia de declarar la caducidad de un permiso si no es ejecutado, sí genera discusión lo que se entiende por la “gestión” que da inicio al proyecto. Si bien la ley de 2010 no fija este criterio, sí lo haría el reglamento. No obstante, comentan fuentes involucradas en la redacción del reglamento del SEIA, fue imposible declarar para cada tipología de proyecto un punto que fuera considerado como el acto que da inicio a la construcción definitiva. “Lo intentamos, pero dada la complejidad, optamos por entregar consideraciones generales. Cada proyecto es un mundo en sí mismo”, dicen.
“Existe bastante inquietud por parte de muchos titulares de proyectos que tienen su RCA previa al 26 de enero de 2010, en el sentido de que el reglamento del SEIA no precisó muy claramente cuáles eran estos actos, gestiones o faenas mínimas, sino que estableció ciertas características de cómo tenía que ser esta ejecución de la iniciativa de modo sistemático, ininterrumpido y permanente. Por lo que hay toda una discusión de si, por ejemplo, son únicamente los actos materiales que lograrían acreditar el inicio de la ejecución del proyecto, o va más allá que los actos materiales”, dice Irarrázabal.
Agrega que el reglamento “no habla solamente de obras o faenas mínimas, lo material, sino que va más allá, incluyendo gestiones y actos. Entonces, al tenor de la ley, el reglamento y el espíritu del legislador de la Ley 20.417 de alguna manera es establecer que lo que realmente se requiere es que se demuestre una voluntad seria de construir el proyecto”.
En ese sentido, se discute si, por ejemplo, la solicitud de servidumbres para un proyecto minero o un contrato de compra de una turbina para una central de generación eléctrica puede o no ser considerado como una “gestión” que, pese a que hayan transcurrido cinco años, evite la caducidad de los permisos. “En ambas gestiones o actos se aprecia una voluntad seria de querer empezar a construir el proyecto, que era justamente lo que quería el legislador: evitar la especulación e incentivar la construcción de los proyectos”, señala el ex titular del SEA.
Para el abogado especialista en temas ambientales Edesio Carrasco, “existen, naturalmente, dudas respecto de la forma en que opera la caducidad de las RCA de distintos proyectos (…) Las iniciativas que han ingresado al SEIA últimamente han definido la gestión o faena mínima, pero los criterios para entender, en cada región, qué se considera por aquello, han sido disímiles. Sin perjuicio de lo anterior, tampoco es fácil, considerando la variedad de tipologías de proyectos, tener criterios tan definidos. Confío en que esto se irá ajustando paulatinamente con el tiempo”.
¿Y LA JUDICIALIZACIÓN?
Otra duda que mantiene en vilo a inversionistas es si el plazo de cinco años “se pone en pausa” si el proyecto que quieren concretar es revisado judicialmente. “Habría que revisarlo, pero un caso podría darse si una Corte de Apelaciones en relación a un recurso de protección que impugna una RCA, adopte una orden de no innovar. En ese caso, podría argumentarse una suspensión del plazo referido a la caducidad”, opina Carrasco.
Benítez señala que “el reglamento, en concordancia con la ley, establece que los 5 años se cuentan desde la notificación de la RCA sin aludir a la judicialización u otras circunstancias para la suspensión. De hecho, en la discusión legislativa la propuesta del Ejecutivo era de 3 años y algunos parlamentarios pedían 6 o más.
Finalmente, la decisión fue de 5, considerando que en ese plazo debieran estar resueltos los recursos administrativos y judiciales. En la práctica, esta idea es cierta respecto de una gran mayoría de proyectos, pero puede haber algunos que se escapen de la regla general. Quizás se podría pensar en algo, pero la verdad es que lo que hoy puede complicar sobre la caducidad no es la judicialización, sino que muchos proyectos probablemente no han acreditado ante el Servicio cuál será el acto, gestión o faena que se entenderá como el inicio de la ejecución de su proyecto”.
Para dilucidar dudas, desde el SEA señalaron, al cierre de esta edición, que trabajaban en un instructivo de caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental en el que se clarificaría este punto, sin entregar detalles.
Fuente: Hernán Vargas Santander
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